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terça-feira, 24 de novembro de 2015

COMPETÊNCIA DE AGENTES FAZENDÁRIOS

O estabelecimento do Estado do Bem - Estar Social gerou a necessidade de conferir à administração instrumentos jurídicos adequados à consecução dos vários interesses públicos que passaram a nortear a atuação estatal. A atividade estatal deixou de ser apenas negativa, como opressora das liberdades individuais, para positiva, haja vista o rol direitos fundamentais de segunda e terceira geração previstos constitucionalmente.



Assim, as administrações fazendárias foram contempladas com prerrogativas excepcionais. Entre elas desponta a previsão legal para o ingresso e estabelecimento comercial em a mia autorização judicial, constituindo-se em ato com atributo de autoexecutoriedade.

A legislação tributária estabelece como dever do contribuinte informar ao fisco a ocorrência do fato gerador e as circunstâncias em que se deu. Trata-se do chamado dever de colaboração. Mais do que isso, a recusa em fornecer os dados fiscais exigidos por autoridade fazendária é crime tipificado pela Lei n° 8.l37/90, art. 1°, parágrafo único.

Dessa forma, os documentos que retratam a ocorrência de fato gerador da obrigação tributária devem estar à disposição-da administração fazendária. Trata-se de livros contábeis e fiscais, emissão de notas fiscais, transmissão de arquivos magnéticos, entre outros.

Algumas circunstâncias permitem que a recusa do contribuinte seja solucionada pela presunção de ocorrência do fato gerador, ou ainda pela não ocorrência de crédito que alegue para reduzir seu débito fiscal. Contudo, em outras situações, a presunção não é operacionalmente possível, quando, por exemplo, o fisco não tem sequer indícios da ocorrência do fato gerador.

Nessas circunstâncias, temos em tela o princípio da mínima intervenção estatal na vida privada, o qual limita qualquer constrição à esfera do indivíduo a algumas condições.

A primeira é a de que tal atividade seja teleologícamente orientada, não podendo assim se dar por mero capricho da administração. A segunda, deve existir uma proporcionalidade entre a atividade estatal e o fim desejado. Por fim, essa atividade não deve atingir núcleo essencial de direito fundamental.

Disso decorre que, uma vez previsto legalmente, o poder de policia fiscal goza de autoexecutoriedade, estando condicionado aos limites acima expostos, mas não prescindindo de autorização judicial para seu exercício.

No âmbito federal, o artigo 94 da Lei n º 4.502/64 prevê o acesso aos estabelecimentos comerciais "franqueando os seus estabelecimentos, depósitos, dependências e móveis, a qualquer hora do dia ou da noite, se à noite estiverem funcionando".

Dentro do Distrito Federal, a Lei Distrital n° 1.254/96 prevê, no artigo 47, ser obrigação acessória do contribuinte facilitar o livre acesso dos agentes fiscais da Secretaria de Fazenda do Governo do Distrito Federal para a fiscalização de livros, documentos, arquivos e mercadorias.

Ocorre que esse ingresso é frequentemente condicionado à autorização do contribuinte ou à previa autorização judicial, tendo em vista à proteção à inviolabilidade do domicílio. Esse, por vezes, é o entendimento que vem adotando o Supremo Tribunal Federal.

De fato, o embate entre o respeito aos direitos individuais e as prerrogativas da atuação do Estado se tornam inevitáveis, porém os direitos fundamentais não são absolutos e por isso se compõem,. A compreensão isolado da do caráter absoluto e inatingível de direitos individuais, sem o seu confronto proporcional com a supremacia do interesse público, inviabiliza a atuação do Estado e o exercício da justiça distributiva.

Isso porque a ampliação desmedida do conceito de "casa", abarcando o domicílio de pessoa jurídica, derroga a atividade estatal de policia fiscal e, em consequência, sacrifica o cumprimento de direitos sociais.

O núcleo essencial de proteção constitucional é a esfera privada e íntima da pessoa humana. Por isso, não se pode confundir a proteção da habitação com a do domicílio. Mais do que isso. nos parece desvirtuar o fim da garantia constitucional equiparar o conceito de casa ao de domicílio de pessoa jurídica.

Não foi sem razão que a Constituição protegeu a casa e não o domicílio. A casa é espaço privado inviolável, reduto do indivíduo, ressalvadas as hipóteses previstas taxativamente pela Constituição. Em outro extremo, devemos recordar que a garantia constitucional da inviolabilidade da casa exige que, mesmo diante de prévia autorização judicial, o acesso forçado seja exercido durante o dia. A jurisprudência convencionou como dia, para cumprimento da garantia constitucional, o horário das 6h às 18h.

Isso implica dizer que, adotado o posicionamento jurisprudencial acima retratado, os estabelecimentos comerciais que tenham sua atividade após as 18 horas, como casas noturnas, por exemplo, não podem nunca sofrer fiscalização em loco sem a prévia autorização do contribuinte. Isso porque, mesmo a autorização judicial não afastaria a garantia constitucional para permitir o ingresso dos agentes públicos.

Finalmente, o posicionamento supramencionado do Supremo Tribunal Federal não gerou súmula, permitindo a discussão da matéria em sede judicial. Nesse sentido, o TRF da quarta região firmou posição no sentido de que o ingresso nos estabelecimentos sem autorização judicial decorre do poder de polícia afeto aos agentes da fiscalização tributária.



(Henrique Paiva de Araújo. Auditor Fiscal do Distrito Federal, doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Buenos Aires. Revista Direito e Justiça. Jornal Correio Brasziliense de 13 de outubro de 2014).