DIREITO À NOMEAÇÃO

“Há poucos anos, a nomeação era tratada como ato administrativo discricionário, na qual a autoridade competente, por meio de seu juízo de conveniência e oportunidade, poderia decidir se nomeava ou não o candidato aprovado em concurso público.

Todavia, nos últimos anos, esse entendimento sofreu importantes modificações. Atualmente, é firme o entendimento de que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, possui direito subjetivo à nomeação. Tal entendimento foi, inclusive, incorporado na LC 840-DF (Lei Complementar n. 840-DF), que estabelece que “o candidato aprovado no número de vagas previstas no edital do concurso tem direito à nomeação no cargo para o qual concorreu” (art. 14, § 2º).

Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal entende que a regra é a nomeação do candidato aprovado dentro das vagas previstas em edital, afastando-se tal dever apenas em situações excepcionalíssimas, que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Assim, para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características (10):

a) superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;

b) imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;

c) gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

Em relação ao direito dos candidatos aprovados fora do número de vagas, o STF entende que, em regra, não há direito subjetivo à nomeação.

Entretanto, há dois casos em que o candidato aprovado fora das vagas ganha o direito de ser nomeado.

A primeira é se houver preterição da ordem de classificação. É o que dispõe a Súmula 15 do STF: “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.(11). Seria o caso de um servidor aprovado em terceiro lugar, e que não foi nomeado, enquanto a administração nomeia o décimo colocado.

O segundo caso ocorre quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Vamos explicar esse caso um pouco melhor! Segundo o STF, a preterição arbitrária e imotivada de candidatos ocorre quando o Poder Público passa a adotar um comportamento tácito e expresso que demonstre a necessidade de nomeação de novos servidores, durante o prazo de validade de concurso anterior.

Por exemplo: João presta um concurso público em 2015, com validade de dois anos, e fica no cadastro de reserva. Porém, surgem novas vagas para o órgão para o qual João prestou concurso e o presidente da unidade solicita orçamento e determina a abertura dos procedimentos para realizar um novo concurso público ainda em 2016, alegando para isso a situação caótica do órgão pela falta de servidor. Porém, o presidente do órgão fica “esperando” passar a validade do concurso anterior, com o único objetivo de nomear os aprovados do novo concurso. Isso é a tal “preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada”.

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Bibliografia

10  RE 598099/MS.

11 A Lei Complementar 840/2011 determina que “a nomeação para cargo efetivo deve observar a ordem de classificação e o prazo de validade do concurso público” (art. 14, § 1º).

(Fonte www.estatégiaconcursos.com.br)